近日，广州知识产权法院对金庸诉《此间的少年》侵权一案作出二审判决，认定被告构成侵犯著作权和不正当竞争。这起持续七年的知识产权案件，因二审对一审认定的不构成侵权进行改判，而引发学界和业界对同人作品创作边界的广泛关注和争议。

所谓同人作品，一般指使用既有作品中相同或近似的角色创作的新作品。《此间的少年》（以下简称《此间》）是一部使用郭靖、黄蓉、令狐冲等数十个金庸作品中同名人物创作、内容情节为现代校园青春故事的网络文学。在2002年出版时，该书以“射雕英雄的大学生涯”为副标题作推广。2016年广州市天河区法院受理金庸的起诉，该案被坊间认为是“同人作品第一案”。

二审判决开国内先河认定金庸小说作品“人物群像”受著作权保护，突破了很多人对著作权保护边界的认知。一些人士甚至认为这可能“颠覆整个同人文化产业”。

二十年前作品悬案：金庸起诉同人小说抄袭

时间回到2000年，北京大学毕业的杨治，出国期间，基于同学间经常以金庸小说中的角色自称，决定创作一部以《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等多部作品中人物为主角的小说。这部名为《此间》的小说，以虚拟的宋代嘉佑年间的汴京大学为时空背景，讲述郭靖、令狐冲、乔峰、杨康、段誉等人的青春校园故事。书里人物性格与金庸小说中的相似，人物关系有些相同有些不同，故事内容则是现代叙事。比如，化学系新生郭靖骑自行车撞上物理系新生黄蓉，随后每天为其打水、打饭、倒垃圾等，最终结为情侣。段誉对单亲家庭出身的王语嫣展开系列追求而无果。

原本发表在网络的《此间》获得出版社垂青，于2002年首次出版，并冠以副标题《射雕英雄的大学生涯》作推广。2009年，由中国作家协会指导，中国作家出版集团、长篇小说选刊杂志社和中文在线共同举办的“网络文学十年盘点”中，《此间》荣获十佳优秀作品。笔名为“江南”的杨治一时享誉天下。至起诉时，《此间》已出版多个版本、发行上百万册。

2016年，金庸向广州天河区法院起诉称，《此间》所描写人物的名称均来源于其上述四部作品，且人物间的相互关系、人物的性格特征及故事情节与其作品实质性相似，是为抄袭，侵害了他的改编权、署名权、保护作品完整权、人物角色商品化权等，且基于他的作品拥有很高的知名度，杨治盗用上述作品独创性元素获利巨大，妨害了他对原创作品的利用，构成不正当竞争，诉赔500万元。

金庸（真名查良镛）诉江南案，在当年的知识产权界引发关注，多位学者著文发表观点，探讨《此间》所利用的金庸小说中的元素，是否抄袭了金庸的作品。

公认的侵权作品的认定公式是：“接触+实质性相似”。作为金庸的粉丝，毫无疑问，杨治接触了其作品。那么，对作品“实质性相似”的认定，成为关键。

对于哪些内容构成“实质性相似”，一、二审法院均围绕金庸起诉的从“人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的整体人物形象，及相关故事情节”展开分析。

首先，在故事情节方面，一、二审法院均认为《此间》不构成实质性相似。

二审法院认为，情节是小说的三个基本要素之一，通常是由人物设置、人物之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成。情节既可以是相对抽象的故事概括，也可以是比较具体的细节展现。具体的情节如果具有独创性且受到充分描述，可以成为著作权法保护的客体。而抽象的情节有可能是不受保护的“思想”，也可能是受保护的“表达”。

二审法院认为，《此间》故事情节与查良镛涉案四部作品相比，两者故事发生的时空背景不同，推动故事发展的线索与事件、具体故事场景的设计与安排、故事内在逻辑与因果关系皆不同，两者的表达不构成实质性相似。故没有侵犯查良镛涉案四部作品中对应故事情节的著作权。

一、二审的分歧出现在：脱离于故事情节的“人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的整体人物形象”是否是受著作权保护的表达？即，如果这三者本身不受保护，即便在涉案作品中是相同或相似的，会构成侵权吗？

一审：抽象的形式相似性，不会导致读者有相似欣赏体验

根据“思想与表达两分法”，著作权法有一个基本理论：“不保护思想，只保护对思想的独创性表达”。“也就是说，对于文学作品中的人物名称、性格特征、人物关系而言，不是思想就是表达，如果带入了情节就是表达的一部分，如果完全没有带入情节，那就是思想。”著名知识产权学者、华东政法大学教授王迁介绍。

在相关司法判例中，姓名及作品的名称不构成独创性的表达，不构成作品，不受著作权法保护。王迁在《知识产权法教程》中写道，“单独存在的字、词以及词汇的简单组合，应当留在公有领域，成为创作的基本材料”。典型的案例是，中央电视台制作了一部与图书《舌尖上的中国》同名的纪录片被起诉侵权，法院认为，书名本身不包含任何思想内容、不符合作品独创性的要求，并不是作者思想的特别表现，从而不受著作权法保护。

一个业界共识是，人物名称具有不可版权性。人物的关系也是如此。此前的“庄羽诉郭敬明案”中，判决书认为，“单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。”

《此间》案一审法院认为，“在文学创作领域，文章作品以小说为例，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成……脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。”

一审判决引用了王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》（载于《中国版权》2017年第3期）一文中的观点，“仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。”

在接受澎湃新闻采访时，王迁进一步解释，“随便从《此间》摘一段，挨个改名，黄蓉改成张三、郭靖改成李四、乔峰改成王五等，角色名字改掉之后，我不相信有任何一个读者，读了之后会想起金庸小说。这说明，《此间》与金庸作品之间唯一的联系是人物名称、附带着一些泛化的人物性格和人物关系，这些应被认定为不受保护的思想。”

为了解释著作权侵权的典型表现，王迁还以此前的“琼瑶诉于正案”举例。“于正剧本中用了和琼瑶小说完全不同的角色名称，但主要情节相同，看过《梅花烙》的人再去看《宫锁连城》都知道这个情节是从《梅花烙》中来的，这种情况就是侵权。而《此间》恰恰相反，只要换掉人物名称，其跟金庸小说的所有联系就完全切断了，因此不构成侵权。”

一审法院认为，《此间》与查良镛作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。

这符合多位专家的观点：人物形象、性格、关系等要素属于公用素材范畴，不能被垄断使用。只有这些要素在特定编排串联的故事情节中获得充分、清晰、具体而独特的描述，才有可能获得著作权法的保护。

一审法院在认定《此间》不构成著作权侵权的同时，认为其违反《反不正当竞争法》，判定杨治及被诉出版社按《此间》历年出版版税560万的30%，赔偿金庸168万元和律师费20万元。

颠覆性判决：整体人物形象被认定为受保护的“表达”

一审判决后，金庸和杨治均不服上诉。二审期间，2018年10月30日，金庸先生于香港去世，其遗产继承人林乐怡参加诉讼。5年后的2023年4月23日，广州知识产权法院二审下判，改判《此间》构成著作权侵权和不正当竞争，维持188万元的赔偿总金额。

二审法院认为，“本案中，《此间的少年》中出现的绝大多数人物名称来自查良镛涉案四部小说，且主要人物的性格、人物关系、人物背景都有较多相似之处。虽然就单个人物形象来说，难以都认定获得了充分而独特的描述，但整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的‘表达’。”进而认定，《此间》抄袭金庸四部作品中人物名称、性格特征、人物关系的行为属于著作权法所禁止的剽窃行为。

实际上，一审不侵权判决发布后，就有不同声音。如北京金杜律师事务所孙明飞、桂红霞、陶韬三位律师在自媒体“知产力”上撰文认为，文学作品中的人物角色属于受著作权法保护的独创性表达，“就人物而言，单独的人物名称，或仅具有简单性格与人际关系的人物，显然不能构成著作权法的保护对象。但是，人们在提及某一人物名称时，其真正想传递的是该人物所具有的性格特征、与其他人物间的关系等丰满的人物角色……著作权法保护的并不是单调的人物名称，而是立体、丰满的人物角色。如上文所述，这些人物角色正是原告小说独创性表达的重要部分，在后的引用者，无论其使用的字眼是郭靖、靖哥哥或郭大侠，只要其引用的包括人物关系、情节等在内的细节足以使受众脑海中浮现出原作品特定人物的丰富独创表达时，就进入了原作品著作权的禁止范围之内。”

不过，在一些专家看来，对“人物群像”、“人物形象”进行著作权保护，是一种“颠覆”和“突破”。

在中国文字著作权协会针对本案二审进行的一场研讨中，中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心主任陶乾认为，如果对文学作品中的角色进行单独保护，将会与《著作权法》的基础法理相违背。文学作品中的角色不同于动漫角色、影视角色，它的塑造需要通过作者文字性的描述，在读者脑海中形成映射，而这种映射是很难与思想分离的。因此，脱离了文字、情节与场景的角色，无法独立于作品而存在。

文著协总干事张洪波认为，如果将同人作品中的人物角色和人物关系认定为著作权法单独保护的对象，很多对已有作品的合理利用创作的同人作品、新作品都容易被指侵权，这会产生非常可怕的社会效果。

“这是首个中国法院认定文学作品的‘人物群像’可获得著作权保护的判例”，针对二审判决，知识产权法律工作者金水在《经济观察报》发表文章称，该案裁判将可能颠覆整个同人文化产业。“文学作品中的角色名称获得著作权法保护后，留给大众自由使用的空间还剩多少？

在上述研讨会中，中国社会科学院文学研究所助理研究员郑熙青表示，“像同人小说那样使用之前已经存在的人物形象和故事情节，在其基础上重新想象故事的写作在世界文学史上司空见惯。如果将同人写作定性为剽窃的话，那么文学史上便充满了剽窃之作。”

郑熙青介绍，国外有自发成立的“再创作组织”，他们用“转化型写作”这一术语来称呼同人文学，强调同人对已有文学作品中的情节和人物的二次创作，属于在原作的基础上添加新内容或改编，而不是毫无创新的抄袭与重复，即合理使用，不属于侵犯知识产权的行为。

中国作协网络文学中心主任何弘表示，同人写作是整个文学创作的一个重要现象。《金瓶梅》可以视为《水浒传》的同人小说，网络作品《风姿物语》、《悟空传》《沙僧日记》等都可归入同人写作的范畴。网络文学的交互性特征，促进了同人写作的发展。甚至从极端的意义上讲，未来的文学也许不再是单个的文本，而是无限延展的文本网络。

利益衡平：文化事业繁荣与“侵权不停止”

值得一提的是，引发争议的二审判决书，对于同人文学产业的发展也进行了充分考虑。

在认定杨治等构成著作权侵权和不正当竞争的同时，二审法院没有按照法定承担侵权责任的方式判决停止侵权和赔礼道歉，也没有像一审一样判决停止出版发行《此间》和销毁库存，还支持《此间》可以在支付金庸继承人经济补偿的方式再版。具体的补偿标准根据《此间》所利用的元素在金庸全书中的比重，酌情确定为再版版税收入的30%。

对此，二审法院解释，“保护作品的创作者和传播者的利益是著作权法的直接目的，但促进科学和文化事业的发展与繁荣则是著作权法的最终目的。当直接目的和最终目的产生冲突的时候，对直接目的强调就应当适度让位于最终目的的实现。知识具有历史继承性，任何知识既是最终产品，又可能是中间投入品。而对文学创作来说，模仿与借鉴历来是常用手段，古今中外，概莫如是。故对于文学作品的民事责任承担方式并不能一概而论适用停止侵害，还需要个案仔细斟酌、充分衡平各方利益。”

澎湃新闻注意到，在二审上诉中，金庸方面提到《此间》侵犯了其对知名作品人物角色的商品化权。“查良镛以独创性的人物设定、故事情节及语言文字塑造出郭靖、黄蓉等经典人物角色。随着作品的广泛传播，这些人物角色深入人心，在读者心目中已形成固化形象，该形象一定程度上能够脱离原著具体的故事情节而存在。正因为如此，他们具有可复制性和可演绎性，也具有极高的商品化使用价值。《此间》未经许可，使用了这些知名人物角色用于出版谋利，是典型的商品化使用。”但一审法院认为著作权法并无“人物角色商品化权”的保护，而不支持该请求。

两级法院均认可，《此间》2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向查良镛作品，其借助查良镛作品的影响力吸引读者获取利益的意图明显。因此，杨治的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。

对于二审法院衡平各方利益的“侵权不停止”判决，王迁仍保留自己的意见。

“《此间》确实利用了金庸小说中人物的知名度，但利用知名度和利用作品是两回事，不是一个概念。因利用知名度而产生的‘搭便车’问题可以通过反不正当竞争法解决，不是著作权法要讨论的问题。”

在上述中国文著协的研讨会上，国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会版权委员会主席介绍，在美国、加拿大，当地法律法规对同人作品角色的司法处理原则，通常认定其构成“Fair Use” 或“Fair Dealing”，即“合理使用”或“公平使用”。但是在特定情况下也存在相应的限制，比如人物角色的名称已经被注册为商标，可以通过《商标法》来进行保护，不过仍然不在著作权规制的范围之内。

中国政法大学民商经济法学院教授李扬也认为，本案中，真正有争议的问题是——如果金庸起诉的内容不受《著作权法》保护，是否能够作为商品化权益，受到《反不正当竞争法》的保护。对此，他提倡“知识产权法政策学说”，主张须综合考虑多方面因素，如原告主张保护的商品化要素，是否付出了相应的劳动与投资；允许被告的“搭便车”行为，是否会严重损害原告的利益；禁止被告的“搭便车”行为，是否会严重损害被告的表达自由和经济活动自由等。总之，“不能做过于简单化处理，要兼顾独占和竞争的关系，合理平衡权利人和社会公众利益。”李扬说。

澎湃新闻注意到，二审法院还驳回了上诉人赔礼道歉的请求。“暂未有证据显示其行为对上述作品的著作权人声誉产生了不良影响。就不正当竞争行为而言，杨治的不正当竞争行为的确会导致公众的混淆，但该侵权行为并没有严重到需要赔礼道歉的程度，刊登声明已足以消除不利影响。”判决书写道。